在建设工程施工合同中，“背靠背”条款一直备受争议。所谓“背靠背”条款，即合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件。在建筑行业，没有资质的单位和个人通过挂靠、转包、违法分包工程，很常见，尤其是挂靠、转包的情况下，总承包人往往只收取管理费，或者还有一点转包的差价，项目施工的盈亏，都由挂靠人或转承包人承担，为了避免业主（发包人）拖欠工程进度款和结算款导致实际施工人追索他们，往往会在合同中约定业主给钱，他们才付款，业主拖欠或不给钱，则挂靠人、转承包人、分包人不得向他们追索。甚至，包括一些合法分包的项目，总包也会利用其强势的地位，约定背靠背条款。
其实，过往法院的判例，大多不认可“背靠背”条款的效力，从基层法院到最高人民法院的案例，网上都可以查询到。主要有以下两方面原因：其一，在建筑领域，挂靠、转包、违法分包的情况较为常见，在此情形下，合同本身无效，“背靠背”条款自然也不具有法律效力。其二，即便分包合同有效，分包单位完成工程后，总包单位理应支付款项。若总包单位因业主未付款而拒绝向分包单位支付，且不积极向业主追索，那么分包单位将永远无法获得应得款项，这无疑违反了公平与诚实信用原则。这种将风险转嫁给分包单位的做法显然不合理，分包单位将无法获得合同对价。因此，一般情况下法院不支持此类条款。
当然，现实判例中，也有法院支持背靠背条款的，理由主要是双方的意思自治。尤其是合法分包的项目，由于分包合同有效，背靠背条款无法直接适用合同无效的法律规定，认定其无效。 还有一种特殊情况，有些项目，签约前实际施工人自行与业主洽谈，谈妥之后，因实际施工人自身无资质而挂靠总包单位，仅为满足报建和验收需求。实际上，他们与业主直接发生合同关系，无需总包单位进行实质管理，且业主时常直接向实际施工人支付工程款。在此情况下，若因欠款引发诉讼，法院往往认为，实际施工人与业主（发包人）形成了实际的合同关系，所以对于实际施工人向被挂靠的总承包单位追索工程款，不予支持，毕竟被挂靠单位也未收到款项。表面上，支持了挂靠人和被挂靠人之间的“背靠背”条款，而实际上理由并非基于“背靠背”条款。 由于对法律和司法实践的不了解，许多实际施工人，尤其是作为个人的工头老板，面对合同中的“背靠背”条款，在业主不给钱的情况下，往往都不敢对总包提起诉讼，再加上有“赢了官司丢了业务”的顾虑，轻易不敢采取司法手段维权。 2024年1月份，山东省高级人民法院就合同纠纷案件中“背靠背”条款效力问题向最高人民法院报送请示。在8月27日，最高人民法院发布《批复》，可以从四个方面加以理解：一是适用范围问题。在合同主体方面，主要明确了是大型企业与中小企业之间签订的合同。然而，虽然《批复》在主体方面仅强调了大型企业与中小企业，但从法律原则和公平正义的角度出发，对于主体是个人承包的案件，法院也应当充分考虑适用《批复》的精神；二是条款效力问题，《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项；三是约定无效后的付款期限及违约责任问题，《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理，如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；四是溯及力的问题，因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。该《批复》中认定的无效条款，意味着央企、国企等大型企业合同中，关于等待收到政府、平台公司或业主单位款项后才向分包单位支付的约定今后会被无效。需要注意的是，认定该条款无效并不必然导致合同其他条款无效，在满足其他支付条件的情况下，总包单位仍应履行合同义务，及时支付合同款项。
最高人民法院的这一《批复》为解决建设工程领域欠款问题迈出了重要一步，同时也推动解决了大型企业拖欠中小企业账款问题，统一了案件裁判标准，畅通了中小企业司法救济渠道。 在后续实践中，一方面，各方应明确“背靠背”条款的无效性，总包单位需按照法律规定，在满足其他支付条件时理应及时向分包单位支付款项；对于分包单位而言，应充分了解自身权益，在合法权益受到侵害时，勇敢地通过司法途径维护自身权益。另一方面，司法机关应严格按照《批复》的要求，统一裁判标准，确保建设工程领域的欠款问题得到妥善解决。同时，相关部门也应加强对建设工程领域的监管，规范市场秩序，防止类似纠纷的频繁发生。
